A. Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, iş sözleşmesinin işverence geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.B.Davalı Cevabının Özeti:Davalı Mersin Uluslar arası Liman İşl.A.Ş. vekili; teknolojik uzmanlık gerektiren işlerin sözleşme ile U. A.Ş. verildiğini bu nedenle davanın husumet yokluğundan reddi gerekeceğini savunmuştur.Davalı U. Denizcilik A.Ş.vekili, davalı M.N.Ç. ile U. A.Ş. arasında dökme yağ, dökme asit ve dökme çimento boşaltılması konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, alt işverenin zarar etmelerini gerekçe göstererek sözleşmeyi sonlandırdığını bu nedenle kendilerine yöneltilen davanın reddi gerekeceğini savunmuştur.M.N.Ç. vekili; iş yerinde 30 işçi çalışmaması sebebiyle davacının işe iade hükümlerinden faydalanamayacağını, asıl işverenle doğan ihtilaf sonucu davacıya yeni iş teklif edildiğini ancak davacının kabul etmediğini bu nedenle akdin geçerli nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.C. Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte geçerli nedene dayanmadığı, ayrıca davalılar U. Denizcilik A.Ş. ile M.N.Ç. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.D. Temyiz:Kararı davalı Mersin Uluslararası Liman İşl. A.Ş. vekili ve U. Denizcilik A.Ş. vekili temyiz etmiştir.E. Gerekçe:Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt işverenlik Yönetmeliğinin 11.maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.5538 Sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 Sayılı Kanun'un 2.mad-desinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5.maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır. (Yargıtay 9HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E. 2008/28424 K.)İş Kanunu 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 Sayılı Yasa'nın 1.maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca resen muvazaa araştırması yapılabilecektir.Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği raporu ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilebilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 Sayılı Ya-sa'yla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.Alt İşveren Yönetmeliğinde;1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,İhtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Somut olayda; Mahkeme değerlendirmesinin aksine dosya içerisinde yer alan Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişince tutulan tutanakta işverenler alayhine değerlendirilebilecek bir tespite yer verilmediği dikkate alınarak uzman bilirkişiler aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak yukarıda belirtilen ilkeler ışığında davalılar arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.F. SonuçTemyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.