MAHKEMESİ : RİZE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 28/02/2008NUMARASI : 2007/89-2008/39Taraflar arasında görülen davada; Davacı,kayden paydaşı bulunduğu 18 ada 11 parsel sayılı taşınmazdaki dairesini davalının haksız kullandığını ileri sürüp elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı,dava konusu taşınmazda paydaş olduğunu,çekişmeli daireyi payına karşılık kullandığını,kaba inşaat halinde aldığı daireyi oturulabilecek hale getirdiğini belirtip davanın reddini savunmuştur.Mahkemece,çekişme konusu taşınmazı davalının haksız kullandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.11.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ş. K. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmediği yokluğunda, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi E. S.tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 18 ada 11 parsel sayılı taşınmazın taraflar ve dava dışı kişiler arasında paylı mülkiyet üzere olduğu, çekişmeli dairenin taşınmazda bulunan binada yer aldığı anlaşılmaktadır.Davacı, fiili duruma bağlantılı olarak taşınmazda pay sahibi olduğunu ve bu paya ilişkin olarak aldığı dairenin sonradan pay sahibi olan davalı tarafından kullanıldığını ile sürerek, eldeki davayı açmıştır.Gerçekten de, taşınmaz üzerindeki binada kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmadığına göre taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanununun 688 ve devam eden maddelerinde öngörülen düzenlemeler gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince; değinilen düzenlemeler gözetildiğinde mahkemece yapılan araştırma , inceleme ve soruşturmanın hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilke ve olgular dikkate alınarak gerekli araştırma, incelemenin yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik tahkikatla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 11.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.