Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince asıl davanın reddine, karşı davada karar verilmesine yer olmadığına dair verilen 20.12.2011 gün ve 2010/357 Esas 2011/634 Karar sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 29.01.2013 gün ve 2012/6961 Esas 2013/1588 Karar sayılı ilamı ile;"... Davacı vekili, 07.04.2008 tarihinde davalıdan 0 km olarak aldığı C. Marka J. tipi yolcu taşımacılığında kullanılan aracın kısa aralıklarla üç kez motor yakmak suretiyle arıza yaptığını, ilk ikisinde motorun komple değiştirildiğini, 27.01.2010 tarihinde araç tekrar arıza yapınca davalı servise bırakarak 18.03.2010 tarihinde ihtarname çektiklerini ileri sürerek ayıplı araç için ödenen bedelinin ticari faiziyle birlikte ve kazanç kaybı ile aracın serviste kalacağı süre içindeki tazminatın ticari faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili, müvekkilinin C.S. şirketinin Türkiye'deki yetkili distribütörü B. Otomotiv AŞ.'nin yetkili bayisi olduğunu, bu şirkete davanın ihbar edilmesi gerektiğini, olayda zamanaşımının dolduğunu, davanın bu nedenle reddedileceğini, davacının kalitesiz yakıt kullanımından dolayı aracının arızalandığını, 4077 sayılı Yasanın olayda uygulanamayacağını belirterek asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında ise davacının elde ettiği menfaat tutarının BK'nun 205. maddesi uyarınca davacı-karşı davalıdan tahsilini istemiştir.Mahkemece, dosya kapsamı, iş emirleri, delil tespiti raporu, bilirkişi raporu karşısında asıl davada araçta gizli ayıplı olduğu kabul edilse dahi, davanın belirlenen sürede açılmadığı gerekçesiyle, açılan davanın zamanaşımı süresi dolduğundan reddine, asıl dava reddedildiğinden karşı dava bu nedenle konusuz kaldığı için karşı davada karar verilmesine yer olmadığına, (HMK 186.madde) karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.Somut olayda, 08.03.2011 tarihli üç kişilik bilirkişi kurulundan alınan raporun 6.sayfasının ddd) Ayıp, gizli veya hileli olmalıdır başlıklı bölümünün 3. paragrafında (sayfanın 8.paragrafı) "Ayıpla ilgili maddi koşullara genel olarak bakacak olursak, teknik incelemeden de anlaşıldığı gibi, olaydaki ayıbın lüzumlu vasıflarda ayıbın bir türü olan satılan malda elverişliliği önemli şekilde azaltan maddi bir ayıp söz konusu olduğu gibi bu ayıp GİZLİ ve HİLELİ BİR AYIP NİTELİĞİNDEDİR" denilmiştir.Bu söz konusu rapordaki belirtilen hileli ayıbın aksine mahkemece ayıbın hileli olduğu kanıtlanamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.Yapılması gereken iş; anılan bilirkişi raporuna itibar edilmeyecekse, konusunda uzman üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulundan, özellikle ayıbın hileli olup olmadığı konusunda Yargıtay denetimine elverişli ve ayrıntılı rapor alınarak, alıcının iğfal edilip edilmediği üzerinde yeterince durulup, bir karar verilmekten ibarettir..."gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.TEMYİZ EDEN: Davacı vekiliHukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:Dava; ayıplı malın iadesi ve tazminat istemine ilişkindir.Davacı vekili,müvekkilince 07.04.2008 tarihinde davalı taraftan 0 km olarak satın alınan aracın 28/02/2009, 23/03/2009 ve 27/01/2010 tarihlerinde motor yakmak suretiyle arızalandığını, müvekkili tarafından aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi veya araç için ödenen bedeli iadesi istenilmiş ise de bu istemin kabul edilmediğini, aracın halen davalı tarafa ait serviste tamir edilmeksizin bekletildiğini, aracın tüm arızalar sonunda toplam 34 gün serviste kaldığını, bu süre boyunca müvekkilince aracın kullanılamaması nedeniyle günlük 150.00 TL kazanç kaybına uğranıldığını, ayıbın tamir ile giderilmesi mümkün olan basit bir ayıp olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ayıplı araç için ödenen 53.870,13 TL'nin satın alma tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, aracın kullanılamaması nedeniyle doğan ve günlük net 150,00 TL üzerinden tespit edilen kazanç kaybının, davanın açılma tarihine kadar olan bölümü olan 20.100,00 TL'sinin ve dava sonuçlanıncaya kadar aracın serviste kalacağı her gün için 150,00 TL'sinin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, TTK'nın 25. maddesine göre dava konusu aracın satım tarihinden itibaren altı aylık dava zamanaşımı süresinin dolduğunu, araç için müvekkili şirkete 40.470,52 TL'nin ödendiğini, araçtaki arızaların niteliksiz yakıt kullanımından kaynaklandığını, aracın servise son gelişinden sonra davacı tarafça araç bırakılarak gidildiğini, teslim alınmaktan imtina edilen dava konusu aracın gelir kaybından söz edilemeyeceğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.Davalı-karşı davacı vekili karşı davasında[/u], esas davada araç bedelinin iadesine karar verilmesi halinde, aracın satın alındığı tarihten 27/01/2010 tarihindeki km.si olan 193.632 km'ye kadar kullanımından elde edilen menfaat tutarının BK'nın 205. maddesi uyarınca hesaplanarak taraflarına verilmesinin gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL'nin davacı- karşı davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.[u]Davacı-karşı davalı vekili, karşı davaya cevabında, davalı-karşı davacının taleplerinin hakkaniyete aykırı olduğunu, araç satın alındıktan sonra davalı-karşı davacı firmanın da müvekkilinden aldığı parayı kullandığını belirterek karşı davanın reddini savunmuştur.Aracın ithalatçı firması olan ihbar olunan vekili, davanın TTK'nın 25. maddesi hükümlerine göre zamanaşımına uğradığını, dava konusu araçtaki şikayetlerin niteliksiz yakıt kullanımına dayalı olduğunu, araçtan elde edilen menfaatlerin iadesinin gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece,bilirkişi raporu ile araçtaki ayıbın gizli ayıp olduğunun bildirildiği ancak ayıbın hileli ayıp olduğunun kanıtlanamadığı, davacı tarafça ayıp ihbarlarını süresinde yapıldığı ancak, aracın satın alındığı tarihten itibaren zamanaşımı süresinin dolduğu, aracın 07.04.2008 tarihinde satın alındığı, en son arızanın 27.01.2010 günü ortaya çıktığı ve 34 gün serviste kaldığı, bu sürenin ilavesi ile 12.05.2010 tarihinde iki yıllık garanti süresinin dolduğundan bahisle, asıl davanın reddine, asıl davanın reddedilmesi nedeni ile karşı dava konusuz kaldığından karşı davada karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine,Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.Mahkemece, bilirkişi raporunda ayıbın hileli ayıp olduğu şeklindeki görüşün, hukukçu bilirkişi tarafından ileri sürüldüğü, ayrıca arızaların sürücüden kaynaklanmayan ve imalat hatasından kaynaklanan arızalar olup aracın gizli ayıplı bir araç olduğunun bildirildiği, hukukçu bilirkişinin konunun uzmanı olmadığı halde bu şekilde ayıbın gizli ve hileli bir ayıp niteliğindedir şeklindeki belirtmesinin, tüm bilirkişiler tarafından benimsenmediği, rapora itiraz üzerine alınan ek raporda da hileli ayıptan bahsedilmediği, bu nedenle nihai kararda gizli ayıp olmadığının kabul edildiği, bozmaya esas rapordaki hukukçu bilirkişi görüşünün herhangi bir teknik veriye dayanmadığı, hukukçu bilirkişinin teknik bir konu hakkında bu şekilde beyanda bulunmasının geçerli ve kabul edilebilir olmadığı belirtilerek, direnme kararı verilmiştir.Direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.Uyuşmazlık;Yerel Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, dava konusu araçtaki ayıbın, hileli ayıp olduğu konusunda bir tespitin yapılıp yapılmadığı, varılacak sonuca göre, konusunda uzman üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulundan, özellikle ayıbın hileli olup olmadığı konusunda rapor alınmasının gerekip gerekmediği ve dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı noktasında toplanmaktadır.Öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır;818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 194. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 219. maddesine göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikr ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. Bunlardan ikinci tür olan yani lüzumlu vasıflarda eksiklik şeklinde ortaya çıkan ayıptan bunun varlığını bilmese dahi satıcı sorumludur. Ayıp, maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Bunlardan yola çıkılarak; satıcı ve dolayısıyla teselsül ilişkisi nedeniyle ithalatçıyı maldaki ayıptan sorumlu tutmanın maddi koşulları; ortada ayıp sayılan bir eksikliğin olması, ardından maldaki eksikliğin önemli olması ve ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda varolması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması, olarak sayılabilir.Tüketici yasası ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme ise, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinde yer almaktadır.Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.Görüldüğü üzere; Borçlar Kanunundaki ayıp kavramı ile 4077 sayılı Kanununun 4. maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.Borçlar kanununda tanımını bulan ayıba karşı tekeffül, satılan şeyin satıcının zikrettiği vasıfları taşımamasından veya bu şeyin değerini sözleşme gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldıran eksiklikler bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır (TANDOĞAN, Haluk: Özel Borç İlişkileri, c. 1/1, Ankara 1988, sh 163; YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2007, 7. Baskı, sh 97). Diğer bir anlatımla ayıp, satılanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır.Ayıba karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti geçirme borcunun tamamlayıcısıdır. Aynı zamanda satıcının bu borcu kanuni bir borç mahiyetindedir (YAVUZ, Nihat: Ayıplı İfa, Ankara 2010, 2. Baskı, sh. 91- 92).818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 196. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 221. maddesine göre; satıcı, satılanın ayıbını alıcıdan hile ile gizlemiş ise satımda tekeffül hükmünü kaldıran veya sınırlayan her şart batıldır. Satıcı, tekeffül ödevini kaldırırsa kendisi ve karşı akit için gizli kalmış olan ayıplardan sorumlu olmak istemediğini belirtmektedir. Bu nedenle böyle bir açıklamanın bağlayıcı olabilmesi, satıcının kendisince bilinen ayıpların alıcıdan saklı kaldığını ve diğer ayıpların gerçekten tarafından bilinmeyen ayıplar olduğunu kabul ettiğini gerekli kılar.Bu ilkeler gereğince her kim, alıcının sözleşme yapılırken ayıpları henüz bilmeyeceği ve yalnız bu nedenden onun için zarar verici olan tekeffül görevinin kaldırılmasına razı olacağı üzerine spekülasyon yaparsa, hileli davranıyor demektir. Satıcının hilesi durumunda, tekeffül borcunu sınırlayan ya da kaldıran sözleşme kayıtları sonuç doğurmaz.Sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 99. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 115. maddesi, satıcının ayıptan sorumluluğunu kaldıran anlaşmalarda da uygulanır. Bu nedenle ayıplı mal tesliminde ağır ihmali bulunan satıcı, sorumsuzluk anlaşmasından yararlanamaz (YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2007, 7. Baskı, sh 104). Bu duruma göre, satıcının sadece ayıbı hile ile gizlemiş olması durumunda değil, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu sayıldığı her durumda sorumsuzluk anlaşması geçersiz sayılır.Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değildir. Fakat onları meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (YAVUZ, Nihat: Ayıplı İfa, Ankara 2010, 2. Baskı, sh. 107).818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 200. maddesi ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 225. maddesine göre, alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.Bile bile aldatma yani hile varsa satıcı ne tam zamanında ayıpların ihbar edilmediğine ne de kısa zamanaşımı süresine dayanabilir. Bu durumda 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 125 ve 126. Maddeleri ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146. ve 147. maddeleri uygulanır. Hileli davranış, ayıpları aldatıcı olarak söylememede ya da alıcının malı muayene etmemesine ya da ayıpları bildirmeden ya da tekeffül talep haklarını korumak için zorunlu olan başka önlemlerden vazgeçmesine aldatıcı eylemleriyle sebebiyet vermede bulunur.Uyuşmazlığın niteliği gereği biraz da bilirkişi incelemesi üzerinde durulmasında fayda vardır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 266. maddesine göre bir davada çözümü hakim tarafından bilinmeyen, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşüne başvurulan üçüncü kişiye bilirkişi denir. Bilirkişi, kendisine verilen görevi, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür, mahkemece tespit edilmiş vakıalar hakkında görüş bildirir.HMK'nın 281/2-3. maddesine göre, mahkeme kendiliğinden, bilirkişi raporunda noksan veya müphem gördüğü hususların tamamlanması veya açıklanması için bilirkişiye yeni sorulara sorarak ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada sözlü açıklamalarda bulunmasını da isteyebilir, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bilirkişi seçerek tekrar inceleme de yaptırabilir (KURU, Baki- ARSLAN, Ramazan- YILMAZ, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, 22. Baskı, Ankara 2011, sh.447-448).Somut olay bu ilke ve kavramlar ışığında değerlendirildiğinde:Oysa mahkemece yapılacak iş, davaya konu uyuşmazlığın temelinde yatan motor arızası konusunda rapor vermeye yeterli konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden; ayıbın varlığını ve niteliğini belirleme konusunda teknik bilirkişinin uzman olduğu, hukukçu bilirkişiden bu konuda teknik rapor alınamayacağı gözetilmek suretiyle ayıbın hileli ayıp olup olmadığı konusunda Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davacı alıcının iğfal edilip edilmediğinin tespiti ile varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile ve yazılı gerekçeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 27.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.