MAHKEMESİ : YALOVA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 18/03/2010NUMARASI : 2007/145-2010/83Taraflar arasında görülen davada;Davacı, davalı adına kayıtlı 41 ada 3 parsel sayılı taşınmazın kısmen kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, önce tespiti bilahare ıslah ile kıyıda kalan 302.90 m2 lik kısmının tapusunun iptalini istemiştir.Davalı, dava konusu taşınmazın kamulaştırma Yasasının 30.maddesi gereğince ve alınan Meclis Encümen Kararlarına göre trampa suretiyle edinildiğini belirtirek, davanın reddini savunmuştur.Hakem sıfatıyla verilen tespit kararının Dairece; “… 19.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4916 Sayılı Yasanın 24.maddesi ile değişik 3533 Sayılı Yasanın 4.maddesi uyarınca davanın genel yargı yerinde görülmesi” gereğine değinilerek bozma kararı doğrultusunda verilen görevsizlik kararı üzerine genel mahkeme sıfatıyla bakılan dava sonucunda kurulan davanın kabulüne dair hüküm Dairecede bu kez noksan soruşturmayla yetinilerek hüküm kurulmasının doğru olmadığı ve gerekçeyle bozulmuş; bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkin olup, mahkemece; hükmüne uyulan bozma ilamından sonra davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın 4.9.1961 tarihinde kadastro ile tescil edilen 41 ada 1 sayılı parselin ifrazından oluştuğu ve davanın 20.12.2002 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 4.9.1961 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.Ayrıca hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaz.Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Mahakemeleri 5. Cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10. HD 24.02.1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Öyle ise, çekişmeli taşınmazın kadastro tutanağı getirtilerek, kadastro tespitinde uygulanan tapu kaydı varsa bu kaydın ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri temin edilerek, bir tescil ilamına dayalı olup olmadığının saptanması, tescil ilamına dayanıyor ise ve anılan tescil ilamında Hazine taraf ise, ilamın Hazineyi bağlayacağının gözetilmesi ve tescil ilamının dayanağı haritasının uygulanması, uygulama neticesinde harita kapsamı içinde kaldığının anlaşılması halinde davacı Hazinenin dava tarihinde davasında haklı olmayacağı ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulacağı, yok eğer bir tescil ilamı bulunmuyor ve taşınmazın tamamı veya bir kısmı tanımı 3621 Sayılı Yasanın 4.maddesinde yapılan kıyıda kalıyor ise, davacı Hazinenin davasında haklı olduğu ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmayacağının aksine bu giderlerden, avukatlık ücretinden ve harçtan davalı tarafın sorumlu olacağı gözetilerek bir hüküm kurulması gerekeceği de kuşkusuzdur.Kabule göre de; bozma ilamına uyulduğu ve böylece tarafları lehine usulü kazanılmış hak doğduğu halde, çekişmeli taşınmazın yargılama sırasında ifraz gördüğü gözetilmeksizin düzenlenen yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle infaza elverişsiz ve davalı belediye adına mevcut sicilin varlığı dikkate alınmadan yeniden ada, parsel numarası verilerek karışıklığa neden olacak biçimde hüküm kurulmuş olması da doğru değildir. Öyleyse, tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.