DAVA: Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen
süreye ilişkin ücret alacağı, sosyal haklar, iş güvencesi tazminatı alacaklarının, davalı
karşı davacı ise, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, alacaklarının ödetilmesine karar
verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve karşı davalı avukatı tarafından temyiz
edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. Taha Ballı tarafından
düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı Karşı Davalı İstem ve Cevabının Özeti:
Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde, davacının 01.01.2005 tarihinden
iş akdinin feshedildiği 06.04.2006 tarihine kadar işyerinde çalıştığını, baskı
operatörü olarak çalışan davacının fesih tarihindeki gerçek aylık ücretinin 720 TL
olmasına karşılık sigorta kayıtlarında ve işyeri kayıtlarında asgari ücret olarak
gösterildiğini, ayrıca yılda bir maaş ikramiye ile yemek ve diğer sosyal haklarının
verildiğini, açılan işe iade davası sonunda feshin geçersizliğine dair verilen kararın
temyiz edilmekle onanarak kesinleştiğini onama kararının 18.08.2008 tarihinde
tebellüğü edildiğini 10 günlük süre içerisinde 20.08.2008 tarihli ihtarname ile işe
başlatılmak için başvuruda bulunulduğunu, 23.08.2008 tarihinde ise muhataba
tebliği edildiğini, davalı tarafça 10.09.2008 tarihli ihtarnamenin tebliği tarihinden
itibaren bir ay içerisinde işe başlaması gerektiğinin bildirildiğini, bu ihtarnamenin
12.09.2008 tarihinden tebellüğ edildiğini, davacının 25.09.2008 tarihinde iş başı
yapmak üzere işyerine gittiğini, ancak davacının fesihten önce çalıştığı baskı
bölümü yerine başka bir bölümde ve asgari ücret ile çalıştırılmak istendiğini, ayrıca
kendisinin servisten yararlandırılmayacağı söylenerek eski işinde iş başı
yaptırılmadığını, davacının iş güvencesi ücreti ve tazminatları ile kıdem ve ihbar
tazminatlarının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ait talep ve dava hakları saklı
tutularak 500 TL 4 aylık ücret ve diğer sosyal hakların, 1000 TL iş güvencesi
tazminatı, 700 TL kıdem tazminatı ve 250 TL ihbar tazminatının davalıdan tahsiline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Karşı Davacının İstem ve Cevabının Özeti:
Davalı karşı davacı vekili cevap dilekçesinde, davacının fesih tarihindeki
ücretinin 662,95 TL olduğunu, davacının işe iade davası sonucunda tekrar işe
başlama talebinin müvekkili şirkete 23.08.2008 tarihinde tebliğ edildiğini, işveren
tarafından işe davacının işe başlaması için gönderilen ihtarnamenin 12.09.2008
tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, kendilerine (işverene) ihtarnamenin tebliğ
edildiği 23.08.2008 tarihinden sonraki bir ay içerisinde yani 23.09.2008 tarihine
kadar davacının işbaşı yapması gerekirken 25.09.2008 tarihinde işe başlamak için
işyerine başvuruda bulunduğunu, bu nedenle davacının müvekkili işverenden bir
alacağının bulunmadığını, bu nedenlerle davacıya daha önce ödenen 810,63 TL
kıdem tazminatı ile 522,23 TL ihbar tazminatının faizleri ile birlikte iadesi
gerektiğinden davanın reddi ile ödenen tazminatların faizleri ile davacı karşı
davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2015/2
286
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacı karşı davalının davasının kısmen kabulüne, davalı karşı
davacının davasının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı karşı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici
sebeplere göre davacı karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz
itirazları yerinde değildir.
2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve
buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve
kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi
kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe
başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence
yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme
bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene
iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir
(Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır.
Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi
tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları
işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe
başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için
yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti
üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak
olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi
sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci
maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun
sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile
boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli
sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı
ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi
gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması
düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye
bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması
Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2015/2
287
halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş
olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim
üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe
daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda
en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı
işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin
son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre
olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması
beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe
başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış
olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde,
işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık
başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması
gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu
andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak
işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde
düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize
hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe
başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde
düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı
doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi
izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih
tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam
ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya
kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe
girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD.
28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve
diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD.
20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların
ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş
sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru
tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer
hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden
itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar
Yargıtay Kararları – Çalışma ve Toplum, 2015/2
288
kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti
gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin
fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt
olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir
Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi
istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece
damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu
maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003
tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye
ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi
tutulmaz.Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına
tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava
açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul
Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red
ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi
ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir
vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup,
işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır.
Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer
verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep
edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi,
mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama
tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin
sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E,
2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait
ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen
özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla
tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
Somut olayda işverenin işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay
içinde bizzat işçiye bildirmesi gerekirken buna ilişkin tebligatı davacı işçi yerine
vekiline yaptığı anlaşılmaktadır. Bu hususta davacının vekiline yapılacak tebligat
usulsüzdür. Mahkemece işverenin işe başlatma süresini geçirdiği kabul edilerek
davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı
gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA,
peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2014 tarihinde
oybirliğiyle karar verildi.