Taraflar arasındaki “tasarrufun iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Hayrabolu Asliye Hukuk Mahkemesince davanın REDDİNE dair verilen 18.12.2002 gün ve 2000/364-2002/392 sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.10.2003 gün ve 5707-5100 sayılı ilamı ile ; (… Dava, İİK’nın 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, geçici ya da kesin aciz belgesinin sunulmadığından bahisle reddolunmuş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Borçlu hakkında Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 1999/1130 sayılı dosyası ile 301.544.043 TL’nin tahsili için takip yapılmış, 27.11.2002 tarihinde borçlunun evinde yapılan hacze ilişkin tutanakta hacze değer mal bulunamadığı belirtilmiştir. Bu tutanak, İİK’nın 105. maddesinde gösterilen geçici aciz belgesi niteliğindedir. Dairemiz uygulamasına göre aciz belgesi dava tarihinden önce veya sonra hatta mahkeme kararının Yargıtay’ca bozulmasından sonra bile ibraz edilebilir. Bu durumda borçlunun aciz hali gerçekleştiğinden ve tasarrufta bulunulan kişi de borçlunun abisi olduğundan İİK’nın 278. maddesinin şartları davada vardır. Mahkemece tasarrufun alacak ve fer’ileriyle sınırlı olacak şekilde iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde davanın REDDİNE karar verilmesi doğru olmadığı gibi, kabule göre de dava şartının yokluğu sebebiyle reddedilen davada, davalılar için maktu vekalet ücretine hükmedilmesi yerine nispi avukatlık ücreti takdiri de yanlıştır…) Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ve devamı maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkindir. A- Davacı İsteminin Özeti: Davacı/alacaklı banka vekili 08.12.2000 tarihli dava dilekçesinde: Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 1999/1130 sayılı dosyasında davalılardan borçlu Remzi aleyhine icra takibi yaptıklarını, borçlunun taşınır ve taşınmaz mallarını satması nedeniyle müvekkili bankanın alacağını tahsilde zorlandığını, borçlunun takipten iki ay evvel de adına kayıtlı olan 59 X 6028 plaka sayılı minibüsü takipten kurtulmak için diğer davalı kardeşi Feyzullah’a görünürde sattığını, aracın zilyetliğinin halen kendisinde olduğunu, ifadeyle, İİK’nın 277. maddesi gereğince tasarrufun iptali ile müvekkili adına haciz ve satış isteme yetkisinin tanınmasına karar verilmesini istemiştir. B- Davalı Tarafın Cevabının Özeti: a) Davalılardan borçlu/Remzi vekili cevabında: minibüsün diğer davalı ile müvekkili arasında satışa konu olduğunu, ancak bu satışın takipten kurtulmaya değil davacı dışında borçlu olunan diğer bankalara borç ödemek için ve değerinden noksan olmamak üzere yapıldığını, müvekkilinin aynı minibüste bu defa yevmiyeli olarak çalıştığını, ifadeyle davanın reddini savunmuştur. b) Davalı/lehine tasarrufta bulunulan borçlunun kardeşi Feyzullah’ın aynı avukatı vekil tayin ettiğine ilişkin vekaletnamesi var ise de vekil dilekçelerini sadece Remzi vekili olarak vermiş, ancak duruşmadaki beyanlarında aynı hususları tekrarla müvekkili diğer davalı Feyzullah yönünden de davanın reddini savunmuştur. C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Yerel Mahkeme: “… Davacı (alacaklı) Banka davalı Remzi aleyhine 1.026.244.967 TL’lik icra takibi başlatmış, ancak alacağını tamamen alamadığını gösteren kesin aciz belgesi veya geçici aciz belgesi sunmamıştır. Aciz belgesi bu davalar için yargılama koşulu olup İİY’nin 277. maddesi dava açabilecekleri elinde geçici veya kesin aciz vesikası bulunan alacaklı olarak belirlemiş olup, aciz hali dava açılırken saptanmış olmakla birlikte belge daha sonra alınıp mahkemeye sunulduğunda dahi dava görülecektir. Olayımızda davacı 27.11.2002 tarihli borçlunun gıyabında yapılan hacze ait tutanağı İİK’nın 143. maddedeki geçici aciz belgesi niteliğiyle ibraz etmişse de dava tarihinin 7.12.2000 oluşuna göre dava koşulunu gerçekleştiren belge sayılmadığından, başka deyişle dava tarihi itibariyle geçici aciz belgesinden bahsedilemeyeceği gibi kesin aciz belgesi de sunulmadığından davanın REDDİNE karar vermek gerekmiştir…) Gerekçesiyle (işin esasını incelemeksizin dava şartı yönünden) davanın REDDİNE karar vermiştir. D- Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme: Davacı vekili temyizinde, mahkeme tarafından verilen mehil üzerine ibraz ettikleri 27.11.2002 tarihli haciz belgesinin geçici aciz belgesi olduğunu, bu belgenin bulunmadığı gerekçesine dayalı kararın bozulmasını, istemiş; Özel Dairece ibraz edilen belgenin geçici aciz belgesi niteliğinde olduğu vurgulanarak yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle hüküm bozulmuştur. Yerel Mahkeme: “… İİK’nın 277. maddesi gereğince elinde geçici veya kesin aciz vesikası bulunanlar tasarrufun butlanını sağlayacak iptal davasını açabilir. Dava şartı Mahkemece kendiliğinden gözetilip, eldeki davada 8. celseye kadar bu konu gözden kaçırılmış, 8. celsede aciz vesikası sunması için davacıya süre verilmiş, davacı süre gereğini yerine getirmediği halde takip eden 9-10-11- 12 celselerde taraf mazereti ve düplik layihasına ilişkin ara kararları verildikten sonra 13. celsede 15.11.2002′de davacı yana ikinci ve son kez mehil verilmiş, takip eden celsede davacı geçici aciz vesikası olarak 27.11.2002 tarihli borçlunun gıyabında düzenlenmiş “hacze değer eşya bulunmadığı” dair haciz tutanağını sunmuş, mahkememiz dava şartı yokluğundan davayı reddetmiştir. Borçlu 22.11.2002′de yenileme dilekçesinin tebliğinden üç gün sonra mal beyanı dilekçesi vererek, Aydınlar Köyünde babadan kalma ev yerindeki (arsa) miras hissesini borca karşılık beyan etmiştir. Alacaklı 27.11.2002′ de borçlunun Aydınlar Köyündeki evine gidilerek borçlunun yokluğunda evde hacze değer mal bulunmadığına dair düzenlenen haciz tutanağını geçici aciz vesikası olarak sunmuştur. Bu tutanak düzenlenirken borçlu hazır olup, başkaca malı olmadığına dair beyanda bulunmasaydı bunu da imzalasaydı 22.11.2002′deki mal beyanı dilekçesine rağmen dava şartının yerine geldiğinden bahsedilebilecekti, oysa, dava tarihi itibariyle borçlunun haczedilebilir malı vardır. Üstelik bu malda başka hacizler dahi olsa aciz halinin varlığı kanıtlanmış olmazken, düzenlenen haciz tutanağının İİK’nın 105. maddede belirtilen ve alacaklıya İİK’nın 377. maddesindeki hakları veren geçici aciz vesikası olarak kabulü mümkün değildir. Borçlunun mal beyanı dilekçesi taşınmazın tarifi açık olarak yapılmamışsa da kefilin imzaladığı kredi sözleşmesindeki kimlik bilgileriyle Aydınlar Köyündeki taşınmaz kaydının mal sahipleri sicilinden bulunabileceği açıktır. 27.11.2002 tarihli tutanakta borçlunun imzası olsaydı, başka deyişle gıyapta değil yüzcek (vicahta) tutulmuş olsaydı Yüksek 15. HD’sinin bozma kararının doğru olacağı, bu haliyle dava tarihinde İİK’nın 105. maddesi anlamında geçici aciz vesikası sunulmamış, böylece dava koşulu gerçekleşmediğinden mahkememiz önceki kararında ısrarla davanın REDDİNE karar vermiştir…” Gerekçesiyle önceki kararında direnerek, (işin esasını incelemeksizin dava şartı yönünden) davanın REDDİNE karar vermiştir. Direnme kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir. E- Gerekçe: a) Yasal düzenlemeler ve buna ilişkin açıklamalar: Dava, İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ve devamı maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkin olup; direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davanın görülebilirlik şartlarından olan geçici ya da kesin aciz vesikasının dosyada bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır. Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun; “Tutanaklar” başlıklı 8. maddesinde; “İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya katibi tarafından imzalanır. İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir. İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir.” Denilmekte; “Borç Ödemeden Aciz Vesikası” başlıklı 105. maddesinde de aynen; “Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143. maddedeki aciz vesikası hükmündedir. İcraca takdir edilen kıymete (m. 87) göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277. maddede yazılı hakları verir.”Hükmü bulunmaktadır. Yine aynı Kanunun 277. maddesinde ise: “İptal davasından maksat 278, 279 ve 280. maddelerde yazılı tasarrufların butlanına hükmettirmektir. Bu davayı aşağıdaki şahıslar açabilirler: 1- Elinde muvakkat yahut kati aciz vesikası bulunan her alacaklı, 2- İflas idaresi yahut 245. maddede ve 255. maddenin 3. fıkrasında yazılı hallerde alacaklıların kendileri” Hükmüne yer verilmektedir. Görüldüğü üzere, İcra ve İflas Kanununun 277. ve devamı maddelerinde düzenlenen iptal davasının dinlenebilmesi için alacaklının elinde borçlu hakkında alınmış geçici (İİK. md.105) veya kesin aciz (İİK. md.143) belgesi bulunmalıdır. Bu bir dava koşuludur ve bu nedenle Hakimin kendiliğinden nazara alması zorunludur. Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu açıklanacak olursa; Aciz belgesi borçlunun mal varlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK’nın 102. maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır. (İİK. m. 102/son) Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar (İİK. m. 103) bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikayet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir. İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır. (m. 105/2) Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi sayılır. (İİK. m. 105/2) Borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz. Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Alacaklıya İİK’nın 277. maddede yazılı hakları verir. Yani iptal davası açma hakkı verir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK’nın 68. maddesi anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir. Kesin aciz belgesine gelince; icra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK’nın 143. maddede açıklanmıştır. Bu belge İİK’nın 68. maddesi anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetinde olup alacaklıya iptal davası açma hakkını verir. Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez. Aciz belgesine dayanılarak açılan iptal davası sırasında aciz belgesinin iptali için dava açıldığı ileri sürülürse ve belgelenirse açılan bu davanın tasarrufun iptali davasının sonucuna etkisi olacağından ön mesele yapılması gerekir. Aciz belgesinin alacaklının yaptığı icra takibi ile ilgili olması gerekir. Bir başka alacaklının kendi alacağı ile ilgili olarak alınan aciz belgesine dayanılarak iptal davası açılamaz. Yargıtay uygulaması yerleşik olarak bu yöndedir. Aciz belgesi borçlunun mal varlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Bu nedenle de aciz belgesine rağmen ve bu belge dava yoluyla iptal edilmedikçe borçlu; mal varlığının alacaklının alacağını karşılayabileceğini ileri süremez. Alacaklının bu belgelere dayanarak tasarrufun iptali davası açması mümkündür. Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi gereğince “aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge” niteliğindedir. Açılan iptal davasında davacının dayandığı aciz belgesi şikayet veya itiraz yoluyla icra hakimliğince ortadan kaldırılmadıkça mahkemece gerek re’sen gerekse davalının savunması doğrultusunda usulüne uygun şekilde düzenlenmiş olup olmadığı konusunda inceleme yapılamaz. Bu nedenle hukuken geçerliliğini muhafaza eden aciz belgesinin varlığı halinde borçlunun borcu karşılayacak başka mallarının bulunduğu, yeterli araştırma yapılmadan aciz vesikası düzenlenmiş olduğu iddiası dinlenemez. Borçlu hakkında aciz vesikası alınmamakla birlikte, borçlu kayıp ve adresi saptanamıyor, tebligatlar da ilanen yapılıp, hakkında bir çok takip bulunuyorsa bu takdirde aciz hali gerçekleşmiş sayılır. Aciz belgesinin varlığı davanın dinlenebilmesi için ön koşul olduğundan bu husus mahkemece resen (kendiliğinden) araştırılmalıdır. Ne var ki, kesin veya geçici aciz belgesinin varlığı davanın ön koşulu ise de, bunun davanın açılmasından önce alınması zorunlu değildir. Davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra bile alınıp ibraz edilmesi yeterli olur. Önemli olan husus bu belgenin davanın açılmasından önceki bir takibe dayalı olmasıdır. Karar kesinleşinceye kadar alınıp ibraz edilmesi mümkündür. Mahkemece dava açıldığı sırada aciz belgesinin yokluğundan dolayı davanın reddi mümkün değildir. Dava sürerken ikmali olanaklı dava şartlarındandır. Dava ekonomisi bu düşüncenin altında yatan en önemli nedendir. Yargıtay’ın sapma göstermeyen, yerleşik uygulaması da bu yöndedir. b) Somut olay yönünden yapılan değerlendirme ve dayanılan gerekçe: Yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 1999/1130 sayılı (19.11.2002 tarihinde yenilenmekle 2002/665 esas sayılı) dosyasında, alacaklı banka tarafından 13.01.1999 tarihli kredi sözleşmesine dayanılarak, davalı/borçlunun üçüncü kişiye kefaletinden kaynaklanan alacak için 301.544.043 TL asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 21.10.1999 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir. Davalı/borçlu mal beyanında bulunmuş ve başkaca açıklama yapmadan, babasından olan ev yerinden hissesi olduğunu soyut olarak bildirmiş; diğer mal varlığını ise kefili olduğu borçlunun borçlarını ödemek için sattığını ifade etmiştir. Davalı/borçluya ait Aydınlar köyündeki ev adresinde 27.11.2002 tarihinde saat: 10.10 da haciz gerçekleştirilmiş; borçlunun hazır bulunmadığı haciz sırasında annesi Ümmiye’nin hazır olduğu yaşlı, felçli ve yatalak olduğu, belirtilerek “borçlunun hacze değer malı bulunmadığı” tutanağa geçirilmiştir. Tutanak memur, alacaklı vekili ve şoför tarafından imzalanmış, hazır olan Ümmiye imzadan kaçınmıştır. Bu tutanak, yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 105. maddesinde gösterilen “geçici aciz belgesi” niteliğindedir ve dava görülmekte iken ibraz edilmekle dava şartı gerçekleşmiştir. Zira, yukarıda da açıklandığı üzere, davanın açılması için bir ön koşul olan aciz belgesinin davanın açılmasından önce alınması zorunlu bulunmayıp; davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra bile alınıp ibraz edilmesi yeterlidir. Nitekim bu gerek davacı/alacaklı yanca yerine getirilmiştir. Diğer taraftan, borçlunun haciz sırasında hazır olmaması nedeniyle belgenin yetersizliği ya da geçersizliği olgusu, ayrıca ilgilisince İcra Hakimliği önünde itiraz ve şikayete konu edilmemişken; tasarrufun iptali davasına bakan mahkemece konunun resen ele alınıp tartışılması bu aşamada olanaklı değildir. Eş söyleyişle; içeriği ve yapılan işlemler yönünden merciinde itiraz ve şikayete konu edilmemiş bulunan 27.11.2002 tarihli haciz tutanağı içerdiği “borçlunun hacze değer malı bulunmadığı” yönündeki açıklama nedeniyle, yasanın açık hükmüne uygun “geçici aciz belgesi” niteliğindedir ve borçlunun acz hali gerçekleşmiştir. Mahkemece; dava şartı olan aciz belgesinin varlığı gözetilerek işin esasına girilmeli ve toplanacak delillere göre sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Şu durum karşısında, davanın esasına girişilmeksizin, dava şartı olan geçerli bir aciz belgesinin yokluğundan bahisle davanın reddi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nın 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.03.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.